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BEITRÄGE COMPLIANCE MANAGEMENTWybitul, Compliance und Betriebsrat – typische Konfliktfelderund praktische Lösungen77CB-BEITRAGTim Wybitul, RA/FAArbR*Compliance und Betriebsrat – typischeKonfliktfelder und praktische LösungenGerade bei internen Sachverhaltsermittlungen durch die interne Revision oder die Compliance-Funktion kanndie Missachtung von Rechten des Betriebsrats gravierende Folgen haben. Der vorliegende Beitrag beschreibtmögliche Konfliktsituationen zwischen Compliance-Funktion und Betriebsräten und zeigt Lösungsansätze auf,die sich in der Praxis bewährt haben. Der Schwerpunkt des Überblicks liegt dabei nicht auf arbeitsrechtlichenWertungen, sondern auf Empfehlungen und Vorschlägen, die aus Compliance-Sicht zweckmäßige Ergebnisseliefern.I. Zielsetzung der Compliance-FunktionCompliance-Kontrollen und angemessene Reaktionen auf Regelverstöße sind wesentliche Elemente eines effektiven ComplianceManagement-Systems (CMS). Bei der Überwachung von Arbeitnehmern1 und arbeitsrechtlichen Maßnahmen nach Pflichtverstößenhat der Betriebsrat weitreichende Beteiligungsrechte. Auch bei derEinführung von Richtlinien oder der Durchführung von ComplianceTrainings darf der Betriebsrat regelmäßig mitbestimmen. Für dieCompliance-Arbeit ist es daher wichtig, die Rechte des Betriebsratszu kennen und zu wissen, welche Folgen eine Missachtung dieserRechte haben kann.Ein wesentliches Ziel der Compliance-Funktion im Unternehmen istdie Vermeidung von Regelverstößen sowie Risiken für das Unternehmen durch Sicherstellung eines funktionierenden CMS.2 Diesumfasst eine Vielzahl von Maßnahmen, die die Mitarbeiter im Unternehmen direkt betreffen. Existiert im Unternehmen ein Betriebsrat,führt dies regelmäßig dazu, dass die Arbeitnehmervertreter bei einerAbbildung: Typische Elemente eines CMSganzen Reihe der im Folgenden beschriebenen Aufgabenbereicheder Compliance-Funktion mitbestimmen dürfen oder zumindest informiert werden müssen. Bei Kontrollmaßnahmen oder internenSachverhaltsermittlungen gelten viele der nachstehend dargestelltenÜberlegungen in gleicher Weise für die Tätigkeit interner Revisionsabteilungen und andere Einheiten im Unternehmen mit ähnlichenAufgaben.II. Aufgaben der Compliance-Funktion mitBerührungspunkten zum BetriebsratDer nachstehende Überblick zeigt zunächst beispielhaft einige typische Aufgaben der Compliance-Funktion und deren mögliche Berührungspunkte zum Betriebsrat. Dabei orientiert sich die folgendeZusammenfassung v. a. an der Perspektive der Compliance-Funktion.1. GefährdungsanalysenEine wesentliche Tätigkeit der Compliance-Funktion ist die ständige Bewertung der unternehmensspezifischen Compliance-Risiken.3Einzelne Mitarbeiter geraten nicht selten bereits bei solchen Gefährdungsanalysen in den Fokus der Compliance-Abteilung. Da Gefahrenfür das Unternehmen oftmals durch das Fehlverhalten Einzelner verursacht werden, kommt den konkreten betrieblichen Aufgabenzuweisungen und Zuständigkeiten bei der Risikoanalyse eine besondere*1Achtung23Der Verfasser dankt Frau Rechtsanwältin Maren Astor, Hogan Lovells Frankfurt sowie Rechtsreferendarin Frau Catharina Glugla, Hogan Lovells Frankfurt,für wertvolle Anregungen und Vorarbeiten.Im Folgenden wird aus Gründen der sprachlichen Vereinfachung nur diemännliche Form verwendet. Es sind jedoch stets Personen männlichen undweiblichen Geschlechts gleichermaßen gemeint.Vgl. Moosmayer, Compliance, 2. Aufl. 2012, S. 1 ff.Hauschka, in: Hauschka, Corporate Compliance, 2. Aufl. 2010, § 1, Rn. 28;Auerbach/Jost, in: Hopt/Wohlmannstetter, Handbuch Corporate Governancevon Banken, 2011, S. 671 f.Compliance-Berater 3/2015 3.3.2015

78BEITRÄGE COMPLIANCE MANAGEMENTWybitul, Compliance und Betriebsrat – typische Konfliktfelderund praktische LösungenBedeutung zu. Eine sachgerechte Gefährdungsanalyse orientiertsich dabei insbesondere auch an Compliance-Verstößen, die dasUnternehmen bereits in der Vergangenheit aufgedeckt hat. Bei derDurchführung der eigentlichen Gefährdungsanalyse stehen dem Betriebsrat i. d. R. keine gesetzlichen Mitbestimmungsrechte zu. Soweitaber bereits bei der Bewertung bestehender Risiken die Persönlichkeitsrechte einzelner Arbeitnehmer betroffen sind, kann hieraus einInformationsrecht des Betriebsrats folgen.4Wenngleich eine Zusammenarbeit mit dem Betriebsrat in diesemBereich rechtlich nicht zwingend geboten ist, kann es sinnvoll sein,die Arbeitnehmervertreter bereits bei der Identifikation und Bewertung bestehender Risiken informatorisch einzubinden. Eine guteZusammenarbeit mit dem Betriebsrat ist erfahrungsgemäß ein wirkungsvolles Mittel, um Spannungen im Betrieb zu verringern und dieAkzeptanz von Compliance-Maßnahmen bei der Belegschaft zu erhöhen.Rückhalt in der Belegschaft für eine effektive Durchführung der geplanten Ermittlungsmaßnahmen.2. Implementierung eines CMS oder einzelner MaßnahmenUnmittelbare Berührungspunkte zwischen Compliance-Funktion undBetriebsrat bestehen sowohl bei der Implementierung als auch beider Umsetzung einzelner Compliance-Maßnahmen. Hier ist das Unternehmen regelmäßig auf die Mitwirkung der Belegschaft und ihrerInteressenvertreter angewiesen. Die Einrichtung einer ComplianceAbteilung unterliegt bspw. noch nicht der Mitbestimmung des Betriebsrats. Soll jedoch ein Mitarbeiter innerhalb dieser neuen Struktur eingestellt oder versetzt werden, hängt dies von der Zustimmungdes Betriebsrats ab.5Der Betriebsrat hat auch bei der Einführung von Compliance-Richtlinien (oder sog. Codes of Ethics) umfassende Mitbestimmungsrechte,etwa soweit die darin enthaltenen Regelungen Fragen der Ordnungim Betrieb betreffen.6Aber auch bei anderen Compliance-Themen stehen dem Betriebsratweitreichende Mitbestimmungsrechte zu, die sich erheblich auf dieCompliance-Arbeit auswirken können. So sind oftmals Mitarbeiterschulungen einer der Schwerpunkte bei der Umsetzung eines CMS.7In diesem Zusammenhang übersehen Arbeitgeber nicht selten, dassder Betriebsrat bei beruflichen und sonstigen Bildungsmaßnahmenvon Mitarbeitern ein zwingendes Mitbestimmungsrecht hat.8Die Compliance-Funktion sollte zudem nicht unterschätzen, dassFehler bei der Zusammenarbeit mit dem Betriebsrat eine interne Ermittlung nicht nur erheblich verzögern, sondern auch zu negativerBerichterstattung in der Medienöffentlichkeit führen können. Dabeimuss man insbesondere auch beachten, dass der Betriebsrat beischweren Verstößen gegen das BetrVG auch einstweilige Verfügungen erwirken kann.11 Eine entsprechende öffentliche Verhandlung vordem zuständigen Arbeitsgericht wegen der möglichen groben Missachtung von Mitwirkungsrechten des Betriebsrats kann sowohl internim Unternehmen als auch in der Öffentlichkeit negative Folgen nachsich ziehen.3. Compliance-Kontrollen und SachverhaltsermittlungenKontroll- oder Aufklärungsmaßnahmen im Rahmen interner Ermittlungen haben typischerweise einen direkten Bezug zum Verhalteneinzelner Mitarbeiter und ihren Beziehungen zu Geschäftspartnernoder sonstigen Dritten. Deshalb stehen dem Betriebsrat bei zahlreichen Maßnahmen zur Aufklärung von Regelverstößen Mitbestimmungsrechte zu. Dies ist gerade bei automatisierten Kontrollen derFall.9 Daher fordern immer mehr Betriebsräte (Rahmen-)Betriebsvereinbarungen zu Compliance-Kontrollen, internen Ermittlungen, ITNutzung am Arbeitsplatz oder zu allgemeinen Mitarbeiterkontrollen.Derartige Kollektivvereinbarungen haben einen erheblichen Einflussauf die Compliance-Arbeit, insbesondere können übermäßig restriktive Regelungen den zulässigen Handlungsspielraum bei Kontrollmaßnahmen empfindlich einschränken.Zwar kann die gesetzlich vorgeschriebene Beteiligung des Betriebsrats, gerade im Rahmen von internen Ermittlungen, Unternehmenvor einige Herausforderungen stellen. Dennoch sprechen manchmalauch gute Gründe für eine frühzeitige Einbindung des Betriebsrats:10Eine konstruktive Zusammenarbeit mit dem Betriebsrat hat oft nichtnur organisatorische Vorteile, sondern schafft auch den nötigenCompliance-Berater 3/2015 3.3.2015Praxistipp Dokumentation bei Compliance-Kontrollen: DieCompliance-Abteilung sollte bei der Erfüllung ihrer Aufgabendokumentieren, welchen Maßnahmen der Betriebsrat nicht zugestimmt hat oder wo es durch die Beachtung der Rechte desBetriebsrats zu Verzögerungen bei der Umsetzung von CMSStrukturen gekommen ist. Dies dient nicht nur der internen Argumentation, sondern auch der späteren Haftungsvermeidung.Denn allein die ordnungsgemäße Beachtung gesetzlicher Rechtedes Betriebsrats kann ohne das Hinzutreten weiterer Verfehlungen richtigerweise keine (schuldhafte) Verletzung von Aufsichtspflichten (z. B. nach §§ 30, 130 OWiG) begründen.4. Reaktionen auf Compliance-VerstößeWerden im Rahmen einer internen Ermittlung Compliance-Verstößevon Mitarbeitern festgestellt, sind oftmals auch arbeitsrechtlicheMaßnahmen erforderlich. In diesem Fall kommt dem Betriebsratebenfalls eine bedeutende Rolle zu. Zwar haben die Arbeitnehmervertreter bei einer Abmahnung des Arbeitnehmers weder Informations- noch Mitbestimmungsrechte. Bei schwerwiegenden Verstößenwird der Arbeitgeber jedoch auch eine ordentliche oder außerordentliche Kündigung in Betracht ziehen.12 Der Betriebsrat muss vor demAusspruch einer Kündigung umfassend über die Gründe unterrichtetwerden, wegen derer der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis beendenwill.13 Geschehen hier Fehler, hat dies regelmäßig schwerwiegende4 Z. B. nach § 80 Abs. 2 BetrVG.5 § 99 BetrVG; instruktiv hierzu auch Neufeld/Kittner, BB 2013, 821, 822.6 § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG; zum Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei derEinführung und Anwendung eines „Code of business conduct“ (Verhaltenskodex) BAG, 22.7.2008 – 1 ABR 40/07, BB 2008, 2520 m. BB-Komm. Sittard,NZA 2008, 1248; Beispiele zu Compliance-Richtlinien, die Mitwirkungsrechtedes Betriebsrats auslösen, finden sich bei Müller-Bonnani/Sagan, BB-Spezial2008, 28, 29 f.7 Lampert, in: Hauschka, Corporate Compliance, 2. Aufl. 2010, § 9, Rn. 27.8 § 98 Abs. 1 und Abs. 6 BetrVG.9 § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG; näher hierzu unter IV. 2.10 Wybitul/Böhm, RdA 2011, 362 f.11 § 23 Abs. 3 BetrVG.12 Zu Kündigungsmöglichkeiten nach Compliance-Verstößen s. Bissels/Lützeler, BB 2012, 189.13 § 102 BetrVG; zu den Anforderungen an den Inhalt der Begründungspflichts. Koch, in: Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, 4. Aufl. 2012, § 102BetrVG, Rn. 104 ff.

Wybitul, Compliance und Betriebsrat – typische Konfliktfelderund praktische LösungenFolgen: Ist die Unterrichtung des Betriebsrats fehlerhaft oder unvollständig, so führt dies später im Kündigungsschutzprozess regelmäßig zur Feststellung der Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung.14Praxistipp Compliance-Kündigung: Viele Unternehmen greifen bei Compliance-Verstößen zunehmend hart durch. Dies hatmehrere Gründe: Zum einen fragen Staatsanwaltschaften i. d. R.auch nach bisherigen Reaktionen auf Compliance-Verstöße, wennsie darüber entscheiden, ob gegen das Unternehmen ein Ermittlungsverfahren wegen möglicher Aufsichtspflichtverletzungen15eingeleitet wird. Daher ist es ausgesprochen empfehlenswert, imEinzelfall zu prüfen, ob der Ausspruch einer Kündigung nicht dasstrategisch beste Mittel ist. Dies kann übrigens durchaus auchdann empfehlenswert sein, wenn nur eine ordentliche Kündigungim Raum steht. Zum anderen zeigt ein derartiges Vorgehen derBelegschaft sehr deutlich, dass das Unternehmen ComplianceVerstöße unter keinen Umständen toleriert. Zudem sind (öffentlich geführte) Kündigungsschutzprozesse wegen Verletzungen vonCompliance-Vorgaben für den Mitarbeiter i. d. R. nicht karrierefördernd. Der Mitarbeiter hat demnach ein erhebliches Eigeninteresse daran, ein öffentlich geführtes Verfahren vor den Arbeitsgerichten nach Möglichkeit zu vermeiden. Bei geschicktem Vorgehenauf Arbeitgeberseite kann in solchen Fällen nach Ausspruch einerKündigung nicht selten eine Einigung über deren Wirksamkeit erzielt werden. Denn selbst wenn der betroffene Mitarbeiter nach(für ihn) erfolgreichem Kündigungsschutzprozess einen Anspruchauf Weiterbeschäftigung haben sollte, ist eine Rückkehr an denfrüheren Arbeitsplatz nach einem Gerichtsverfahren über einenCompliance-Verstoß in der Praxis oftmals nicht sonderlich attraktiv. Auch in diesem Stadium kann man sich daher ggf. noch aufeine einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses einigen.BEITRÄGE COMPLIANCE MANAGEMENT79Arbeitnehmern17 oder Leiharbeitnehmern18 weitgehende Informations- und Mitbestimmungsrechte zu. Dagegen ist er nicht zur Vertretung von leitenden Angestellten19, von freien Mitarbeitern (alsoechten Selbständigen20) oder Mitarbeitern von Subunternehmern21berechtigt. Ebenso kann ein örtlicher Betriebsrat grundsätzlich keineArbeitnehmer eines anderen Betriebs vertreten.Praxistipp: Compliance Officer sollten an die erforderliche Zuständigkeit des Betriebsrats insbesondere dann denken, wennsie verbindliche Compliance-Regelungen durch den Abschlussvon Betriebsvereinbarungen regeln möchten. In Bezug auf leitende Angestellte kommt zur Umsetzung von Compliance-Vorgabenoder -Regelungen etwa der Abschluss einer ähnlich gelagertenVereinbarung nach § 22 SprecherausschussG in Betracht. Nochkomplizierter wird die Situation, wenn Gesamtbetriebsräte odersogar Konzernbetriebsräte betroffen sind. Die Zuständigkeitensind in solchen Fällen recht komplex geregelt.22 Die ComplianceFunktion sollte daher vor Beginn der eigentlichen Verhandlungenunbedingt sicherstellen (lassen23), dass sie ihre Themen jeweilsmit dem richtigen Betriebsratsgremium bespricht oder verhandelt.In der Praxis hat es sich oft bewährt, im Unternehmen bzw. imKonzern einheitliche Regelungen dadurch zu schaffen, dass dieörtlich zuständigen Betriebsräte den Gesamt- oder Konzernbetriebsrat förmlich dazu bevollmächtigen, in ihrem Namen (mit) zuverhandeln.2. Überblick über die Beteiligungsrechte des BetriebsratsZum Schutz der Arbeitnehmer stehen dem Betriebsrat verschiedene Beteiligungsrechte zu, die der Arbeitgeber bzw. die ComplianceFunktion beachten muss. Die Beteiligungsrechte des Betriebsratslassen sich in Mitbestimmungsrechte, Zustimmungsverweigerungsrechte und Mitwirkungsrechte unterteilen.Die stärkste Form der Beteiligung sind die Mitbestimmungsrechte,bei denen der Arbeitgeber ohne Zustimmung des Betriebsrats odereine Entscheidung der Einigungsstelle24 keine wirksame EntscheidungIII. Zielsetzung und Rechtsstellung des BetriebsratsEbenso wie die Compliance-Abteilung übt der Betriebsrat im Unternehmen eine umfassende Kontrollfunktion aus. Davon abgesehen unterscheiden sich die Aufgaben und Tätigkeitsbereiche von Betriebsratund Compliance-Funktion jedoch ganz erheblich. Wesentliche Aufgabe des Betriebsrats ist die Interessenvertretung der Arbeitnehmer imBetrieb. Anders als bei der Compliance-Funktion liegt der Schwerpunkt der Betriebsratstätigkeit somit nicht in der Vermeidung vonNachteilen oder Risiken durch die Implementierung eines effektivenCompliance-Programms. Vielmehr sind die Aufgaben des Betriebsrats streng an der Wahrnehmung der Interessen der Arbeitnehmer imBetrieb orientiert – unabhängig davon, ob der einzelne Arbeitnehmereine solche Interessenvertretung wünscht oder nicht.161. Zuständigkeit des BetriebsratsVor der Aufnahme von Verhandlungen oder Gesprächen mit demBetriebsrat sollte man zunächst darauf achten, dass man mit demrichtigen Ansprechpartner redet. Diese Empfehlung mag auf denersten Blick banal erscheinen, jedoch ist in der Praxis die Zuständigkeit des Betriebsrats nicht immer einfach zu beurteilen. Dem Betriebsrat stehen ausschließlich im Zusammenhang mit (normalen)14 Koch, in: Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, 4. Aufl. 2012, § 102 BetrVG, Rn. 153; BAG, 29.1.1997 – 2 AZR 292/96, BB 1997, 1420 Ls, NZA 1997,813.15 Vgl. §§ 30, 130 OWiG.16 Vgl. hierzu etwa BAG, 7.2.2012 – 1 ABR 46/10, ZD 2012, 481 ff. m. Anm.Wybitul, BB 2012, 2310 m. BB-Komm. Neufeld.17 I. S. v. § 5 Abs. 1 BetrVG.18 Zu den Beteiligungsrechten des Betriebsrats bei Leiharbeitnehmern vgl. BAG,19.6.2001 – 1 ABR 43/00, BB 2001, 2582 m. BB-Komm. Ankersen, NZA2001, 1263; eingehend hierzu auch Richardi, in: Richardi, BetrVG, 14. Aufl.2014, § 5, Rn. 93 ff.19 § 5 Abs. 3 S. 1 BetrVG.20 In Abgrenzung zu sog. Scheinselbständigen, also abhängig Beschäftigten,die dennoch unzutreffend als selbständig tätig steuerlich und sozialversicherungsrechtlich angemeldet sind.21 Vgl. § 5 BetrVG.22 Vgl. §§ 50 und 58 BetrVG zur Zuständigkeit von Gesamt- oder Konzernbetriebsrat. Eine originäre Zuständigkeit des Gesamt- bzw. des Konzernbetriebsrats ist zunächst nur bei Angelegenheit gegeben, die das Gesamtunternehmen bzw. den Konzern betreffen und die nicht durch einzelne Betriebeoder Unternehmen geregelt werden können.23 Gerade hier ist oftmals eine besonders enge Zusammenarbeit mit den fürRecht bzw. Personal zuständigen Unternehmensbereichen sehr zweckmäßig.24 Vgl. etwa §§ 76, 76a, 77 BetrVG.Compliance-Berater 3/2015 3.3.2015

80BEITRÄGE COMPLIANCE MANAGEMENTtreffen kann.25 Die wichtigsten Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats im Bereich Compliance sind § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG (Ordnungdes Betriebs und des Verhaltens des Mitarbeiters) sowie § 87 Abs. 1Nr. 6 BetrVG, wenn es um die Einführung und Anwendung technischerKontrolleinrichtungen geht. Eine schwächere Form der Beteiligungist das Zustimmungsverweigerungsrecht. Ein solches Vetorecht versetzt den Betriebsrat in die Lage, eine vom Arbeitgeber beabsichtigteMaßnahme durch die Verweigerung der Zustimmung zu verhindern.26Schließlich hat der Betriebsrat diverse Mitwirkungsrechte. Hierzuzählen insbesondere das Anhörungsrecht27 sowie das Widerspruchsrecht28 bei Kündigungen sowie Informations- und Unterrichtungsrechte, z. B. im Rahmen der allgemeinen Unterrichtungspflicht desArbeitgebers29.3. Mögliche Druckmittel des Betriebsrats gegenüber derCompliance-FunktionUm Compliance-Aufgaben zweckmäßig wahrzunehmen, sollte manwissen, welche Mittel dem Betriebsrat zur Verfügung stehen, umseine Beteiligungsrechte wirksam durchzusetzen. Fehler bei der Beteiligung des Betriebsrats können nicht nur den Rückhalt in der Belegschaft gefährden, sondern auch zu erheblichen rechtlichen oderoperativen Problemen führen.30 Macht der Betriebsrat von seinenrechtlichen Möglichkeiten umfassend Gebrauch, kann dies erhebliche Auswirkungen auf die Effektivität der Tätigkeit der ComplianceFunktion haben.So kann der Betriebsrat Compliance-Maßnahmen vorläufig stoppenoder massiv verzögern.31 Bspw. kann der Betriebsrat die Einführungoder Anpassung von Compliance-Kontrollen oder von Verhaltensrichtlinien per einstweiliger Verfügung untersagen lassen32 oder dieUnzulässigkeit bzw. Unwirksamkeit solcher Compliance-Maßnahmengerichtlich feststellen lassen. Zudem müssen Arbeitnehmer Anordnungen des Arbeitgebers im Rahmen von Compliance-Maßnahmenoder entsprechenden Richtlinien nicht beachten, wenn diese zwingende Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats verletzen. 33 Außerdem ist denkbar, dass der Betriebsrat ggf. die Löschung oderVernichtungen von gesammelten Beweisen verlangt, wenn dieCompliance-Funktion diese Informationen ohne die erforderlicheBeteiligung der Arbeitnehmervertretung erhoben hat.34 Zur Vermeidung von Nachteilen ist hier – wie in vielen anderen Themenmit Bezug zu Mitarbeitern oder Betriebsräten – eine enge Zusammenarbeit mit dem Bereich Personal empfehlenswert und zweckmäßig.Die negative Öffentlichkeitswirkung eines (i. d. R öffentlichen)35 Gerichtsverfahrens zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat (gerade beisensiblen Themen wie z. B. E-Mail-Kontrollen oder Mitarbeiterbefragungen) darf keinesfalls unterschätzt werden. Arbeitgeber solltendeshalb besonders sorgfältig abwägen, ob sie auf die rechtlich zwingende Einbindung des Betriebsrats verzichten und ein einstweiligesVerfügungsverfahren in Kauf nehmen möchten.IV. Aufgaben des Betriebsrats mit Berührungspunkten zur Compliance-FunktionDer nachstehende Abschnitt schildert mögliche Konfliktfelder zwischen Betriebsrat und Compliance-Funktion anhand der gesetzlichen Aufgaben und Rechte des Betriebsrats. Dabei werden einzelne Punkte bewusst in verallgemeinerter Form aus der möglichenSicht des Betriebsrats dargestellt, um einen – für VerhandlungenCompliance-Berater 3/2015 3.3.2015Wybitul, Compliance und Betriebsrat – typische Konfliktfelderund praktische Lösungenmit dem Betriebsrat ggf. hilfreichen – Perspektivwechsel zu ermöglichen.1. Überwachung der Einhaltung der Rechtsvorschriften zumSchutz der ArbeitnehmerEs zählt zu den wesentlichen Pflichten des Betriebsrats, die Einhaltung von Rechtsvorschriften zum Schutz der Arbeitnehmer zu überwachen.36 Somit darf der Betriebsrat auch kontrollieren, dass dieCompliance-Funktion bei der Ausübung ihrer Aufgaben die Rechte derArbeitnehmer wahrt. Um diese Aufgabe angemessen wahrzunehmen,kann der Betriebsrat verlangen, vom Arbeitgeber bzw. der ComplianceFunktion rechtzeitig und umfassend über alle hierfür relevanten Sachverhalte unterrichtet zu werden.37 In diesem Zusammenhang soll derBetriebsrat insbesondere auch gewährleisten, dass bei Kontrollmaßnahmen die Vorgaben des Datenschutzes eingehalten werden.38 Diesumfasst in erster Linie den Schutz der Arbeitnehmer vor unverhältnismäßiger und damit unzulässiger Überwachung. Denn nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) zählt auch dasBundesdatenschutzgesetz (BDSG) zu den Vorschriften zum Schutz derArbeitnehmer, über deren Einhaltung der Betriebsrat wachen soll.39Aus Compliance-Sicht ist dabei zu beachten, dass die strengen Vorgaben des BDSG bei sämtlichen Kontroll- und Compliance-Maßnahmengelten – und nicht nur beim automatisierten (also z. B. IT-gestütztem)Umgang mit personenbezogenen Daten von Beschäftigten.Praxistipp: Aus Compliance-Sicht sind die Anforderungen desDatenschutzes nicht nur im Hinblick auf die Kontrollfunktion desBetriebsrats oder die straf- und ordnungswidrigkeitsrechtlichenFolgen von Verstößen40 maßgeblich. Vielmehr können Fehler25 Z. B. in sozialen Angelegenheiten gem. § 87 BetrVG.26 Ein Zustimmungsverweigerungsrecht hat der Betriebsrat z. B. bei personellenEinzelmaßnahmen gem. § 99 BetrVG.27 § 102 Abs. 1 BetrVG.28 § 102 Abs. 3 BetrVG.29 § 80 Abs. 2 BetrVG.30 Vgl. Weiße, in: Moosmeyer/Hartwig, Interne Untersuchungen, 2012, S. 41.31 Vgl. Wybitul/Böhm, RdA 2011, 362, 363.32 § 23 Abs. 3 S. 1 BetrVG; grundlegend zum Unterlassungsanspruch des Betriebsrats gegen den Arbeitgeber BAG, 3.5.1994 – 1 ABR 24/93, BAGE 76,364, BB 1994, 2273; 23.7.1996 – 1 ABR 13/96, AP BetrVG 1972 § 87 Nr. 68Arbeitszeit, BB 1997, 472; 29.2.2000 – 1 ABR 4/99, AP BetrVG 1972 § 87Nr. 105 Lohngestaltung, BB 2000, 2045; 27.1.2004 – 1 ABR 7/03, AP BetrVG1972 § 87 Nr. 40 Überwachung, BB 2004, 1389 m. BB-Komm. Hunold; s. auchKock, MDR 2006, 673, 676; Hintzen, ArbRAktuell 2014, 610 ff.33 Sog. Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung, vgl. st. Rspr. (statt vieler) BAG,29.1.2008 – 3 AZR 42/06, NZA-RR 2008, 469, 471; 19.8.2008 – 3 AZR194/07, BB 2009, 615, NZA 2009, 196, 200; eine Rechtsprechungsübersichtgibt Richardi, in: Richardi, BetrVG, 14. Aufl. 2014, § 87, Rn. 103.34 Wybitul/Böhm, RdA 2011, 362, 363 (m. w. N.).35 Vgl. § 169 GVG.36 Vgl. § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG; nähere Einzelheiten zum Umfang der Überwachungspflicht finden sich etwa bei Kania, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 15. Aufl. 2015, BetrVG, § 80, Rn. 3 ff.37 Vgl. § 80 Abs. 2 BetrVG.38 Vgl. auch § 75 Abs. 2 BetrVG und § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG; weitere Hinweisezur betrieblichen Mitbestimmung und Problemen des Datenschutzes findensich bei Thüsing, Arbeitnehmerdatenschutz und Compliance, 2010, Rn. 529 ff.39 BAG, 17.3.1987 – 1 ABR 59/85, AP BetrVG 1972 § 80 Nr. 29, BB 1987, 1806;vgl. auch Thüsing, in: Richardi, BetrVG, 14. Aufl. 2014, § 80, Rn. 8.40 § 43 Abs. 2 BDSG sieht Bußgelder von bis zu 300 000 Euro pro Fall vor; besonders schwere Verstöße sind nach § 44 BDSG strafbar.

Wybitul, Compliance und Betriebsrat – typische Konfliktfelderund praktische Lösungenbeim Datenschutz auch die Reaktion auf Compliance-Verstößeerheblich erschweren. Die neuere Rechtsprechung nimmt bei datenschutzwidrig gesammelten Informationen zunehmend Beweisverwertungsverbote an.41 Dies kann u. a. zur Unwirksamkeit vonCompliance-Kündigungen führen.42Für die Compliance-Praxis hat der Schutzauftrag des Betriebsrats fürdie Rechte der Arbeitnehmer zur Folge, dass diesem insbesonderebei Kontroll- oder Aufklärungsmaßnahmen umfassende Informationsrechte zustehen.43 Wenngleich die Unterrichtung des Betriebsrats invielen Unternehmen nicht zu den Aufgaben der Compliance-Funktionzählt, sollte diese stets rechtzeitig prüfen, ob die geplanten Compliance-Maßnahmen möglicherweise mitbestimmungspflichtig sind.Kann der Arbeitgeber nämlich nicht sicher ausschließen, dass beieiner geplanten Compliance-Maßnahme ein Mitbestimmungsrechtdes Betriebsrats besteht, muss er den Betriebsrat von den Vorgängen frühzeitig in Kenntnis setzen. Wie umfassend die Information seinmuss und welche Angaben konkret erforderlich sind, hängt jeweilsvom Einzelfall ab.2. Mitbestimmung bei Compliance-Kontrollen undinternen ErmittlungsmaßnahmenGerade mitbestimmungspflichtige Kontrollmaßnahmen können zuKonflikten zwischen dem Betriebsrat und der Compliance-Funktionführen. Denn Betriebsräte machen ihre gesetzlichen Mitbestimmungsrechte besonders häufig bei Fragen der Überwachung vonArbeitnehmern geltend. Aus Sicht der Compliance-Funktion ist einesder wichtigsten Rechte des Betriebsrats in § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVGgeregelt. Danach darf der Betriebsrat „bei der Einrichtung und Anwendung von technischen Einrichtungen“ mitbestimmen, die dazugeeignet sind, „das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer zuüberwachen“.44Technische Einrichtungen sind v. a. IT-Anlagen oder IT-gestützteGeräte.45 Dies gilt neben Computern, Servern, Datenbanken oderBetriebssystemen bspw. auch für Programme zur Überwachungvon Internetanschlüssen und E-Mail-Postfächern am Arbeitsplatz,die Anbringung von Videokameras, Installationen zum Mithörenvon Telefongesprächen oder automatisierte Mitarbeiterkontrollen.46Fragen der Mitbestimmung stellen sich demnach dann, wenn dieCompliance-Funktion im Rahmen von internen Ermittlungen bspw.elektronische Dokumente auswertet. 47 Setzt die ComplianceFunktion zur Ermittlung des fraglichen Sachverhalts Fragebögenein, kann dies zudem nach § 94 BetrVG mitbestimmungspflichtigsein.Im Rahmen von § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG ist zu beachten, dass derBetriebsrat auch bei der Anwendung der technischen Kontrolleinrichtungen ein Mitbestimmungsrecht hat. Er kann also auch Verhandlungen über Betriebsvereinbarungen zu automatisierten Kontrollenfordern, die § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG unterliegen. Nach der Rechtsprechung des BAG bedeutet dies aber nicht, dass jede technischeÜberwachung auch im Einzelfall der Zustimmung des Betriebsratesbedarf.483. Mitbestimmung bei der Einführung und dem Betrieb vonWhistleblowing-SystemenSachgerecht gestaltete Hinweisgebersysteme zählen erfahrungsgemäß zu den effektivsten Compliance-Strukturen im Unternehmen.49Nach der Rechtsprechung sind Arbeitnehmer bereits im RahmenBEITRÄGE COMPLIANCE MANAGEMENT81ihrer gesetzlichen Treuepflicht50 zur Meldung von Risiken gehalten,um ihren Arbeitgeber vor erheblichen Schäden zu bewahren.51 DieseLoyalitätspflicht darf das Unternehmen in den Grenzen seines Weisungsrechts52 innerhalb des Betriebs in Form eines WhistleblowingSystems weiter konkretisieren. Es kann Mitarbeiter anweisen, wieund in welcher Form sie auf Indizien für Regelverstöße hinweisensollen. Solche Anweisungen betreffen in aller Regel das Ordnungsverhalten der Arbeitnehmer im Betrieb und unterliegen damit derMitbestimmung des Betriebsrats.53 Telefonisch betriebene Hotlinesoder IT-gestützte Hinweisgebersysteme (z. B. das BKMS Monitoring System) können zudem als automatisierte Verhaltenskontrollendem Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats54 unterliegen55.4. Mitbestimmung bei Compliance-Trainings und anderenSchulungsmaßnahmenMitarbeiterschulungen sind ein wichtiges Element eines effektivenCMS. Oftmals liegt die Herausforderung bei der Implementierungvon Compliance-Vorgaben nicht in der bloßen Erstellung einer Richtlinie, sondern vielmehr darin, den Mitarbeitern ihre wesentlichen Inhalte zu vermitteln. Allein auf diese Weise lässt sich erreichen, dassdie Mitarbeiter die jeweiligen Regeln als sinnvoll verstehen und im41 Vgl. hierzu etwa den Überblick von Brink/Wybitul, ZD 2014, 225 ff.42 Vgl. etwa BAG, 23.4.2009 – 6 AZR 189/08, BB-Entscheidungsreport Lipinski/Kumm, BB 2010, 1223, NZA 2009, 974, 977 ff., das ein Beweisverwertungsverbot wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts beizielgerichtet heimlichem Mithören eines Telefongesprächs annahm.43 Denn erfahrungsgemäß ist der Geltungsbereich des BDSG (und damit häufigauch ein entsprechendes Informationsrecht des Betriebsrats) bei Compliance-Kontrollen oder internen Ermittlungen in aller Regel eröffnet. Dies giltetwa auch bei Datenanalysen mit pseudonymisierten Daten.44 Der eigentliche Wortlaut von § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG spricht zwar davon,dass die fraglichen technischen Einrichtungen nicht geeignet, sondern nur„bestimmt“ sein müssen, um Arbeitnehmer zu überwachen. Im derzeitigenGeschäftsleben ist dies wegen der umfassenden Protokollmöglichkeitenaktueller IT-Anlagen ein gravierender Unterschied. Das BAG nimmt jedochin ständiger Rechtsprechung bereits dann ein Mitbestimmungsrecht desBetriebsrats an, wenn die bloße Möglichkeit besteht, dass der Arbeitgebermittels einer technischen Einrichtung die Leistung oder das Verhalten der Arbeitnehmer kontrolliert. Zweckmäßigerweise sollte die Compliance-Funktionsich daher an der Rechtswirklichkeit und damit an der maßgeblichen Rechtsprechung orientieren.45 Vgl. die beispielhafte Aufzählung technischer Einrichtungen bei Werner, in:BeckOK ArbR, 34. Edt. 2014, BetrVG, § 87, Rn. 95.46 Seifert, in: Simitis, BDSG, 8. Aufl. 2014, § 32, Rn. 160.47 Moosmayer, Compliance, 2. Aufl. 2012, S. 63.48 BAG, 11.3.1986 – 1 ABR 12/84, AP BetrVG 1972 § 87 Überwachung Nr. 14,BB 1986, 1292: „Mitbestimmung bei der technischen Überwachung von Leistung oder Verhalten der Arbeitnehmer bedeutet nicht, daß jede technischeÜberwachung auch im Einzelfall der Zustimmung des Betriebsrates bedarf mitder Folge, daß jede Regelung i

8 § 98 Abs. 1 und Abs. 6 BetrVG. 9 § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG; näher hierzu unter IV. 2. 10 Wybitul/Böhm, RdA 2011, 362 f. 11 § 23 Abs. 3 BetrVG. 12 Zu Kündigungsmöglichkeiten nach Compliance-Verstößen s. Bissels/ Lütze-ler, BB 2012, 189. 13 § 102 BetrVG; zu